Juristas devem aceitar a coexistência de paradigmas
Por Jorge Luiz Dantas
A teoria do Diálogo das Fontes pode ser entendida como
um modo de enfrentamento dos conflitos entre diversas normas com vistas à
preservação de sua coexistência ou convivência. Trata-se de um rompimento do
paradigma da exclusão das normas, seja em face de sua anterioridade (revogação
expressa ou tácita), seja em relação à sua especialidade.
A professora Cláudia Lima Marques foi quem introduziu
a Teoria do Diálogo das Fontes no Brasil, teoria esta idealizada pelo jurista
alemão Erik Jaime. Parte-se do artigo “Superação das antinomias pelo diálogo
das fontes: o modelo brasileiro de coexistência entre o Código de Defesa do
Consumidor e Código Civil de 2002” ,
de autoria da referida professora, para o desenvolvimento das idéias a seguir
apresentadas.
Neste sentido, os contornos dados pelo Idealizador da
Teoria são os seguintes: [1]
“... nos atuais tempos pós-modernos, a pluralidade, a
complexidade, a distinção impositiva dos direitos humanos e do „droit à la
differènce“ (direito a ser diferente e ser tratado diferentemente, sem
necessidade mais de ser ‘igual’ aos outros) não mais permitem este tipo de
clareza ou de ‘mono-solução’. A solução atual ou pós-moderna é sistemática e
tópica ao mesmo tempo, pois deve ser mais fluida, mais flexível, a permitir
maior mobilidade e fineza de distinções. Hoje, a superação de paradigmas foi
substituída pela convivência ou coexistência dos paradigmas.
Efetivamente, raramente encontramos hoje a revogação
expressa, substituída pela incerteza da revogação tácita indireta, através da
idéia de ‘incorporação’, como bem expressa o artigo 2.043 do novo Código Civil.
Há mais convivência de leis com campos de aplicação diferentes, do que exclusão
e clareza. Seus campos de aplicação, por vezes, são convergentes e, em geral
diferentes, mas convivem e coexistem em um mesmo sistema jurídico que deve ser
ressistematizado. O desafio é este, aplicar as fontes em diálogo de forma
justa, em um sistema de direito privado plural, fluido, mutável e complexo.”
Trata-se, pois, de cotejo entre as diversas normas
existentes que, aplicadas ao caso concreto, necessitam de interpretações
pontuais (tópicas) construídas por meio de abordagem sistemática. Não há
anulação, aniquilação, de uma norma pela outra, mas coexistência, predominância
de uma em relação à outra no caso individualmente considerado.
A apreensão da Teoria do Diálogo das Fontes necessita,
contudo, de conhecimento do arcabouço teórico que viabilizou sua aplicação no
Brasil. Deste modo, antes de apontar casos concretos em que a indigitada teoria
foi adotada, cumpre tratar, ainda que de modo sucinto, o ambiente histórico que
lhe serviu de pano de fundo.
Constituição como fonte primária
Com a devida advertência de que esta abordagem busca
apenas fundamentar a aplicação da Teoria do Diálogo das Fontes em nosso
ordenamento jurídico, é preciso distinguir as duas fontes primárias
informadoras do Direito Civil brasileiro, quais sejam, o Código Civil e a
Constituição Federal de 1988.
1 - O Código Civil de 1916, inspirado no Código Civil
Francês, tinha caráter patrimonialista e garantia a liberdade e o direito de
propriedade. Nas palavras de Gustavo Tepedino[2]:
“A codificação, como todos sabem, destinava-se a
proteger uma certa ordem social, erguida sob a égide do individualismo e tendo
como pilares, nas relações privadas, a autonomia da vontade e a propriedade
privada. O legislador não deveria interferir nos objetivos a serem alcançados
pelo indivíduo, cingindo-se a garantir a estabilidade das regras do jogo, de
tal maneira que a liberdade individual, expressão da inteligência de cada um
dos contratantes, pudesse se desenvolver francamente, apropriando-se dos bens
jurídicos, os quais, uma vez adquiridos, não deveriam sofrer restrições ou
limitações exógenas.”
Por muito tempo entendeu-se que o Código Civil era a
Constituição Privada a regular as relações patrimoniais entre os indivíduos, as
quais não eram regidas pelo Estado.
Esta idéia foi bem desenvolvida por Paulo Luiz Netto
Lôbo[3]:
“Os códigos civis tiveram como paradigma o cidadão
dotado de patrimônio, vale dizer, o burguês livre do controle ou impedimento
públicos. Neste sentido é que entenderam o homem comum, deixando a grande
maioria fora de seu alcance. Para os iluministas, a plenitude da pessoa dava-se
com o domínio sobre as coisas, com o ser proprietário. A liberdade dos
modernos, ao contrário dos antigos, é concebida como não impedimento. Livre é
quem pode deter, gozar e dispor de sua propriedade, sem impedimentos, salvo os
ditados pela ordem pública e os bons costumes, sem interferência do Estado.
As primeiras constituições, portanto, nada regularam
sobre as relações privadas, cumprindo sua função de delimitação do Estado
mínimo. Ao Estado coube apenas estabelecer as regras do jogo das liberdades
privadas, no plano infraconstitucional, de sujeitos de direitos formalmente
iguais, abstraídos de suas desigualdades reais. Consumou-se o darwinismo
jurídico, com a hegemonia dos economicamente mais fortes, sem qualquer espaço
para a justiça social. Como a dura lição da história demonstrou, a codificação
liberal e a ausência da constituição econômica serviram de instrumento de
exploração dos mais fracos pelos mais fortes, gerando reações e conflitos que
redundaram no advento do Estado Social. Em verdade, houve duas etapas na
evolução do movimento liberal e do Estado liberal: a primeira, a da conquista
da liberdade; a segunda, a da exploração da liberdade.
Como legado do Estado liberal, a liberdade e a
igualdade jurídicas, apesar de formais, incorporaram-se ao catálogo de direitos
das pessoas humanas, e não apenas dos sujeitos de relações jurídicas, e nenhuma
ordem jurídica democrática pode delas abrir mão. Os Códigos cristalizaram a
igualdade formal de direitos subjetivos, rompendo a estrutura estamental
fundada no jus privilegium, nos locais reservados às pessoas em razão de suas
origens.”
É de se afirmar que o direito civil protegia o
interesse patrimonial de forma asséptica, pouco importando se esta proteção
sobrepusesse valores sociais que enaltecessem a dignidade da pessoa humana.
2 – A Constituição Federal de 1988, por sua vez, de
forma inédita, tratou de temas que até então eram restritos ao direito privado,
impingindo observância de todo ordenamento infraconstitucional a seus
preceitos.
Ocorreu a chamada constitucionalização do direito
civil, entendida tal como a necessidade de interpretação dos institutos sob a
égide da Constituição Federal. O eixo de todo ordenamento passou a ser a
Constituição Federal.
Infere-se daí que a Carta Magna trouxe nova tábua
axiológica prestigiando: a dignidade da pessoa humana; a solidariedade social e
erradicação da pobreza; a liberdade e a igualdade substancial.
Houve também a publicização do Direito Civil, sendo
esta compreendida como a intervenção estatal nas relações privadas como modo de
garantir o equilíbrio e a igualdade material nas relações formadas por sujeitos
substancialmente diferentes.
Assim, neste novo cenário,
“configura-se inevitável, em conseqüência, a inflexão
da disciplina civilista (voltada anteriormente para a tutela dos valores
patrimoniais) em obediência aos enunciados constitucionais, os quais não mais
admitem a proteção da propriedade e da empresa como bens em si, mas somente
enquanto destinados a efetivar valores existenciais, realizadores da justiça
social. São exemplos marcantes dessa nova perspectiva os dispositivos
constitucionais que abrem os capítulos do título dedicado à ordem econômica e
financeira. Assim, o artigo 170, regulando os princípios gerais da atividade
econômica, dispõe que a ordem econômica tem por fim assegurar a todos uma existência
digna, conforme os ditames da justiça social. O artigo 182, relativamente à
política de desenvolvimento urbano, afirma que esta tem por objetivo garantir o
bem estar dos habitantes das cidades. E, no mesmo sentido, os artigos 184, 186
e 192 da CF. Ao intérprete incumbirá, pois, em virtude de verdadeira cláusula
geral de tutela dos direitos da pessoa humana privilegiar os valores
existenciais sempre que a eles se contrapuserem os valores patrimoniais.” [4]
Celina B. de Moraes[5], conclui que
“Diante da nova Constituição e da proliferação dos
chamados microssistemas,como, por exemplo, a Lei do Direito Autoral, e
recentemente, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de Defesa do
Consumidor e a Lei das Locações, é forçoso reconhecer que o Código Civil não
mais se encontra no centro das relações de direito privado. Tal pólo foi
deslocado, a partir da consciência da unidade do sistema e do respeito a
hierarquia das fontes normativas, para a Constituição, base única dos
princípios fundamentais do ordenamento.”
É clarividente que a prevalência constitucional traz
em seu bojo alterações significativas relacionadas aos sistemas
interpretativos. Não cabe, atualmente, de modo absoluto, conforme já escrito, a
dicotomia generalidade/especialidade, anterioridade/ulterioridade.
Isto porque as normas coabitam o ordenamento jurídico
sem que com isso necessitem se anularem. Espera-se do intérprete, ante vasto
campo normativo (in)formado por cláusulas abertas, concretizar — concreção em
detrimento da subsunção — a solução individualizada do caso trazido a deslinde.
Feitas estas considerações, passa-se a analisar a
jurisprudência existente sobre o tema bem como breve exposição de suas
aplicações.
Aplicação da teoria
A teoria do Diálogo das Fontes tem sido aplicada em
nossos tribunais em diversas oportunidades. Assim ocorreu na Apelação nº
991.08.042441-6/SP, na qual uma relação consumerista teve afastado o prazo
prescricional previsto no Código de Defesa do Consumidor para aplicar as normas
do Direito Civil por serem mais favoráveis ao consumidor.
Apelação 991.08.042441-6 — Tribunal de Justiça de São
Paulo
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos
contratos bancários, tanto que, nesse sentido, foi formulada a Súmula 297 do C.
Superior Tribunal de Justiça a respeito: "O Código de Defesa do Consumidor
é aplicável às instituições financeiras".
Entretanto, não incide o prazo prescricional
quinqüenal do Código de Defesa do Consumidor, pois, de acordo com o desembargador
Windor Santos, nas Apelações 7.309.933-3 e 7.206.571-9, aplica-se a Teoria do
Diálogo das Fontes: "Também não é caso de prescrição ou decadência pelas
regras do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a jurisprudência
praticamente unânime aplica à matéria as normas do Direito Civil, por serem
mais favoráveis ao consumidor efetuando o chamado "diálogo das
fontes".
"AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DEFEITO EM CONSTRUÇÃO -
PRAZO DECADENCIAL A SER OBSERVADO, NO CASO, É O DO ARTIGO 177 DO CÓDIGO CIVIL
DE 1916, PORQUE MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR DO QUE O ESTATUÍDO NO ARTIGO 26,
II, DOCÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - DIÁLOGO DAS FONTES - INTELIGÊNCIA DO
ARTIGO 7o DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DECADÊNCIA AFASTADA - VÍCIOS
SOBEJAMENTE COMPROVADOS PELAPERÍCIA - IRRELEVÂNCIA, NO CASO, DE SE TRATAR DE
DEFEITOS,APARENTES OU OCULTOS, POR CONTA DO PRAZO DECADENCIALVINTENÁRIO -
PEDIDOS PROCEDENTES - RECURSO PROVIDO" .(TJ-SP -Apelação Cível
318.479.4/3-00 - São Paulo - 5a Câmara de Direito Privado -Rei. Des. A.C.Mathias
Coltro - Julgamento em 30.01.2008);"RESPONSABILIDADE CIVIL POR VÍCIOS DE
CONSTRUÇÃO - Desconformidade entre o projeto e a obra - Paredes de espessura
inferior às constantes do projeto, que provocam alterações acústicas e de
temperatura nas unidades autônomas - Responsabilidade da incorporadora e
construtora pela correta execução do empreendimento - Vinculação da
incorporadora e construtora à execução das benfeitorias prometidas, que
integram o preço - Desvalorização do empreendimento - Indenização pelos vícios
de construção e pelas' desconformidades com o projeto original e a oferta aos
adquirentes das unidades -, Inocorrência de prescrição ou decadência da
pretensão ou direito à indenização - Incidência do prazo prescricional de
solidez da obra do Código Civil - Diálogo das fontes com o Código de Defesa do
Consumidor - Ação procedente – Recurso improvido." (TJ-SP - Apelação Cível
407.157.4/8-00 - Piracicaba – 4ª Câmara de Direito Privado - relator
desembargador Francisco Loureiro - Julgamento em 29 de maio de 2008).
Ocorre que o tema chegou à Segunda Seção do Superior
Tribunal de Justiça no Recurso Especial 489.895-SP e este entendeu dever
prevalecer o prazo prescricional previsto no Código de Defesa do Consumidor,
qual seja, cinco anos, sem, sequer fazer referência à aplicação da Teoria do
Diálogo das Fontes.
Em julgamento posterior, a ministra Nancy Andrighi, na
relatoria do Recurso Especial 1.009.591–RS acompanhou a 2ª Seção do STJ, sem,
contudo, deixar de fazer a seguinte ressalva merecedora de reprodução:
"Por outro lado, as regras de autonomia e
especificidade do CDC merecem temperamento, sobretudo em virtude do próprio
teor do seu artigo 7º, que admite expressamente a possibilidade de justaposição
da lei consumerista com outras normas compreendidas no sistema geral de defesa
do consumidor.
Com efeito, o mandamento constitucional de proteção do
consumidor deve ser cumprido por todo o sistema jurídico, em diálogo de fontes,
e não somente por intermédio de uma ou de outra norma. O denominado “direto do
consumidor” tem muitas fontes legislativas, tantas quantas assegurarem as
diversas normas que compõem o ordenamento jurídico.
Ciente disso, o legislador inseriu o artigo 7º,
caracterizando o CDC como uma codificação aberta, sem a pretensão de ser
exaustiva, para sua interação com as demais regras do ordenamento que possam
vir a beneficiar o consumidor.
Em outras palavras, sempre que uma lei garantir algum
direito para o consumidor, ela poderá ser acrescida ao microssistema do CDC,
incorporando-se na tutela especial e tendo a mesma preferência no trato da
relação de consumo. Conforme ensinam Cláudia Lima Marques, Antônio Herman
Benjamin e Bruno Miragem, “o CDC é um sistema permeável, não exaustivo, daí
determinar o artigo 7º que se utilize a norma mais favorável ao consumidor,
encontre-se ela no CDC ou em outra lei geral, lei especial ou tratado do
sistema de direito brasileiro” (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor.
São Paulo: RT, 2003, p. 185).
Nesse contexto, não é o CDC que limita o Código Civil,
é o Código Civil que dá base e complementa o CDC, de modo que se aquele for
mais favorável ao consumidor do que este, não será a lei especial que limitará
a aplicação da lei geral; estas dialogarão à procura da realização do
mandamento constitucional de fazer prevalecer a proteção da parte
hipossuficiente da relação de consumo.
No particular, o prazo mais favorável ao consumidor é
aquele do art. 177 do CC/16, que fixa um prazo prescricional de 20 anos,
devendo, por esse motivo, prevalecer sobre o prazo de 05 anos previsto no art.
27 do CDC. Note-se que, ao contrário do que afirma a Philip Morris, inexistiu
renúncia ao prazo prescricional, o que implicaria em ofensa ao artigo 161 do
CC/16. Houve tão-somente a prevalência, autorizada pelo referido diálogo de fontes,
do prazo que melhor cumpre os ditames constitucionais de proteção ao
consumidor.
Em que pese a prevalência da tese diversa, parece-me
que o entendimento da ministra Nancy Andrighi abarca a compreensão correta do
microssistema criado para a defesa do consumidor, o qual não se esgota em si
mesmo, mas se completa, dialoga com as diversas leis que possibilitam a maior
proteção ao consumidor.
Por fim, vale trazer a este artigo aplicação já
pacificada no STJ da Teoria do Diálogo das Fontes no que se refere à incidência
de normas do Código de Processo Civil que tornam a as execuções fiscais mais
céleres, ainda que haja Lei especial a tratar da matéria.
É o que está disposto nos seguintes arestos:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EFEITO
SUSPENSIVO. LEI 11.382/2006. REFORMAS PROCESSUAIS. INCLUSÃO DO ARTIGO 739-A NO CPC.
REFLEXOS NA LEI 6.830/1980. "DIÁLOGO DAS FONTES". AgRg no REsp 1030569
/ RS. Ministro HERMAN BENJAMIN – 2ª Turma.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EFEITO
SUSPENSIVO. LEI 11.382/2006. REFORMAS PROCESSUAIS. INCLUSÃO DO ART. 739-A NO
CPC. REFLEXOS NA LEI 6.830/1980. PRECEDENTES. REsp 1065668 / SC. Relator Ministro
LUIZ FUX. 1ª Turma.
Sistema protetor
A Constituição Federal de 1988 inseriu viés principio
lógico no ordenamento jurídico brasileiro que culminou, em sede
infraconstitucional, na formulação de cláusulas abertas, as quais devem ser
preenchidas segundo a particularidade de cada caso levado ao Poder Judiciário.
Além disso, a observância vertical à Constituição, bem como a eficácia
horizontal dos direitos fundamentais exigiram do legislador criatividade ímpar
a buscar a plenitude da dignidade da pessoa humana.
Neste sentido, o Código de Defesa do Consumidor, salvo
melhor juízo, é expressão maior desse esforço legislativo, pois possibilitou,
por meio de suas normas, a configuração de um intrincado sistema protetor
formado por diversas leis que subsistem e dialogam constantemente.
É neste universo que os operadores do Direito devemos
construir nossas teses: conjugando normas sem eliminá-las, relativizando sua
incidência, mas garantindo a coexistência dentro do sistema, pois não há
especialidade ou generalidade normativa que, sozinha, possa, neste mundo de
relações extremamente complexas, abranger todos os conflitos que nos são
apresentados.
Referências
MARQUES, Cláudia Lima. Superação das antinomias pelo
diálogo das fontes: o modelo brasileiro de coexistência entre o código de
defesa do consumidor e código civil de 2002. Revista da ESMESE, número 07,
2004.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, 3ª ed. Rio
de Janeiro. Editora Renovar. 2004.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do
Direito Civil. Disponível em:<
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507. Acesso em 29 de agosto
de2010.
MORAES, Maria Celina Bodin. Revista Estado, Direito e
Sociedade, vol. I, 1991, publicação do Departamento de Ciências Jurídicas da
PUC-Rio.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resp. 489.895,
Brasília, DF, 10 de março de
2010. Disponível em:<
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200201599500&dt_publicacao=23/04/2010.
Acesso em: 7 de setembro de 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resp. 1.009.591,
Brasília, DF, 13 de abril de
2010. Disponível em:<
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200702787248&dt_publicacao=23/08/2010.
Acesso em: 07 de setembro de 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resp. 1.030.569,
Brasília, DF, 03 de dezembro de
2009. Disponível em:<
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200800336810&dt_publicacao=23/04/2010.
Acesso em: 07 de setembro de 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resp. 1.065.668,
Brasília, DF, 25 de agosto de
2009. Disponível em:<
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200801228375&dt_publicacao=21/09/2009.
Acesso em 07 de setembro de 2010.
BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Apelação nº. 991.08.042441-6, São Paulo, 27 de julho de 2010. Disponível
em:<
http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=4632175&vlCaptcha=rfsaa.
Acesso em 07 de setembro de 2010.
[1] MARQUES, Cláudia Lima. Superação das antinomias pelo
diálogo das fontes: o modelo brasileiro de coexistência entre o código de
defesa do consumidor e código civil de 2002. Revista da ESMESE, nº07, 2004.
[2] TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, 3ª ed.
Rio de Janeiro. Editora Renovar. 2004, página 217.
[3] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do
Direito Civil. Disponível na Internet. Acesso em 29 de agosto de2010.
[4] MORAES, Maria Celina Bodin. Revista Estado,
Direito e Sociedade, vol. I, 1991, publicação do Departamento de Ciências
Jurídicas da PUC-Rio.
[5] Idem.
Jorge Luiz Dantas é advogado do escritório Marcos
Martins Advogados Associados.
Revista Consultor Jurídico, 21 de junho de 2012
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